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PPP項目操作手冊(完整版)
信息來源:安徽建鑫工程咨詢有限公司     日期:2015-12-18

PPP項目操作手冊(完整版)

一、操作基礎

  PPP是Public-Private-Partnership的首字母縮寫,常譯為“公共-私營-合作機制”,是指為了建設基礎設施項目,或是為提供某種公共物品和服務,政府按照一定的程序和方式,與私人組織(社會力量)以政府購買服務合同、特許經營協議為基礎,明確雙方的權利和義務,發揮雙方優勢,形成一種伙伴式的合作關系,并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務,以確保合作的順利完成,由社會力量向公眾提供市政公用產品與服務的方式,提高質量和供給效率,最終實現使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。

  PPP模式本質上是政府與社會資本合作,為提供公共產品或服務而建立的全過程合作關系,以授予特許經營權等為基礎,以利益共享和風險分擔為特征,通過引入市場競爭和激勵約束機制,發揮雙方優勢,提供公共產品或服務的質量和供給效率。即建立政府與企業“利益分享、風險共擔、全程合作”的模式,形成“政府監管、企業運營、社會評價”的良性互動格局。PPP模式的核心是在公共服務領域引入市場機制,因此,它不僅僅是單純的融資方式,也是一種機制和制度設計。推廣PPP模式進行城市基礎設施的建設與運行,可以將適度的市場競爭引入城市基礎設施領域,在實現社會福利、提高基礎設施服務質量的同時也給企業帶來合理的投資回報,同時也能夠增強公共基礎設施可持續運行的效率和能力。

  PPP模式項目的實施主要包括項目選擇、社會力量合作伙伴確定、組建項目公司、融資、建設、運行管理等過程。項目收入來源主要分三類,一是完全依靠使用者付費,二是政府支付服務費用,三是前兩種方式的結合。

  PPP有廣義和狹義之分。廣義的PPP可以理解為一系列項目融資模式的總稱,包含BOT、TOT、DBO、BTO、股權轉讓、委托運營等多種模式。狹義的PPP與BOT原理相似,都是由“使用者付費”,但它更強調公共部門與私人部門的全過程合作。

  二、總體要求

  1、打破地域壟斷和所有制限制。

  政府通過競爭機制擇優選擇合作伙伴,吸引各類社會資本參與項目的投融資、建設和運營等;鼓勵有一定技術能力和管理經驗的專業性企業通過兼并、收購,跨地域參與市場競爭,培育具有開拓國內外市場能力的大型市政公用服務企業,提高產業集中度。鼓勵以市代縣、城鄉一體化中的同類項目進行打包,擴大市場規模。

  2、落實費價政策。

  將市政公用服務價格收費或政府支付服務費作為合作伙伴的經營收入來源。政府要合理確定費價標準,完善價格調整機制,在合作伙伴履約的前提下及時足額支付服務費和補貼,既保護消費者權益,又保證投資者的合理收益。政府支付的服務費應通過競爭程序確定,并納入地方財政預算管理。向用戶收費的各類市政公用產品價格,應按照相關規定進行成本監審并及時調整到位,價格不到位的,政府應予以補貼。

  城鎮綜合管廊項目要明確各入廊管線行業費用分攤和價格標準。

  3、規范運行操作。

  按照城鎮市政公用各類專項規劃篩選適宜PPP的項目,強化項目前期策劃和論證,做好信息公開;通過競爭機制選擇合作伙伴,按照“政府引導、企業主導、市場運作、利益共享、風險共擔”的原則,由政府與市場主體合作組建項目公司(SPC),具體負責項目的投資、建設、運營、管養和服務;政府與合作伙伴、項目公司通過合同或特許經營協議明確約定各自的權、責、利;強化項目實施的全過程監管。

  1)、做好項目前期論證。

  開展PPP項目的可行性論證是決定項目成功的首要環節。篩選PPP項目要符合當地城鎮市政公用方面各類專項規劃的要求,加強前期策劃,可委托有一定業績和能力的設計或咨詢機構編制實施方案。實施方案應包括項目的基本情況、規模與期限、技術路線、服務質量和標準、規劃條件和土地落實情況、投融資結構、收入來源、財務測算與風險分析、實施進度計劃、資金保障等政府配套措施等內容。

  城市政府應組織有關部門、咨詢機構、運營和技術服務單位、相關專家以及各利益相關方共同對項目實施方案進行充分論證,確保項目的可行性和可操作性,以及項目財務的可持續性。實施方案須經地方政府審批后組織實施。

  2)、通過競爭機制選擇合作伙伴。

  城市政府應及時將項目內容,以及對合作伙伴的要求、績效評價標準等信息向社會公布,確保各類市場主體平等參與競爭。應按照《國家招標投標法》規定的公開招投標方式,綜合經營業績、技術和管理水平、資金實力、服務價格、信譽等因素,擇優選擇合作伙伴。

  3)、簽訂特許經營協議。

  城市政府必須與中選合作伙伴簽署特許經營協議,協議主要應包括:項目名稱、內容;范圍、期限、經營方式;產品或者服務的數量、質量和標準;服務費標準及調整機制;特許經營期內政府與特許經營者的權利和義務,履約擔保;特許經營期滿后項目移交的方式、程序及驗收標準;項目終止的條件、流程和終止補償;違約責任;爭議解決方式等內容;以及其他需要約定的事項。

  4)、籌組項目公司。

  中選合作伙伴可依合同、按現代企業制度的要求籌組項目公司,由項目公司負責按合同進行設計、融資、建設、運營等;項目公司獨立承擔債務,自主經營、自負盈虧,在合同經營期內享有項目經營權,并按合同規定保證資產完好;項目公司的經營權未經政府允許不得私自轉讓。項目形成的固定資產所有權在合同期滿后必須無償移交政府。

  4、把握PPP模式運用的關鍵環節。

  一是建立長期的政府與企業合作機制。關鍵在于政府要處理好與市場主體之間的關系,由“經營者”轉變為“監管者”、“合作者”。發揮投資人在整合設計、建設、運營、管理等方面的綜合優勢,讓“專業人做專業事”。

  二是建立合理的利益共享機制。通過政府核定經營收費價格以及以購買服務方式補貼標準,實現項目建設運營的自我平衡,既要保障公共利益,提高公共服務質量和效率,又要避免企業出現暴利和虧損,實現“盈利但不暴利”。

  三是建立平等的風險共擔機制。政府和社會資本應該平等參與、誠實守信,按照合同辦事,依據對風險的控制力,承擔相應的責任,不過度轉移風險至合作方。企業主要承擔投融資、建設、運營和技術風險,政府主要承擔國家政策、標準調整變化的宏觀風險,雙方共同承擔不可抗力風險。

  四是建立嚴格的監管和績效評價機制。政府對PPP項目運作、公共服務質量和資金使用效率等進行全過程監管和綜合考核評價,認真把握和確定服務價格和項目收益指標,加強成本監審、考核評估、價格調整審核,可以考慮引入第三方進行社會評價。健全完善正常、規范的風險管控和退出機制,禁止政府為項目擔保,防范項目風險轉換為政府債務風險。對未能如約、按量、保質提供公共產品和服務的項目,應按約堅決要求企業退出并賠償,投資人必須按合約規定及時退出并依法賠償,嚴格責任追究。對防范企業自身經營管理能力不足引發項目風險應注意及時規避。

  5、實行分類指導,完善服務標準體系。

  根據行業經營特性,分類明確財政、用地、價格以及行業管理的重點政策,細化標準,建立科學的可持續的投資、補貼與價格協同機制。形成合理的項目篩選、推出和開放過程,強化項目策劃,建立項目儲備庫,建立引資項目長效機制,根據項目具體情況制定針對性的招商合作方式和條件,重點推進條件成熟項目的招商招標工作。各部門不得另行設置限制民間投資進入的附加條件。

  6、試點先行,逐步規范。

  優先在城鎮污水處理、污水處理廠網一體、污泥處理處置、供水廠網一體、垃圾處理、地下綜合管廊等方面的新建、改擴建和運營項目中,優先選擇條件相對成熟的項目進行試點推進,通過總結經驗,逐步規范完善,為后續擴大對社會資本全面開放提供指導。

  7、建立信用評級和黑名單制度。

  各地要依托專業信用評價體系對項目涉及的政府支付能力和企業信用進行評價,信用評級將作為金融和財政支持的參考。對合作企業、咨詢機構建立黑名單制度,對于列入黑名單的企業和咨詢機構將予以通報。

  三、基礎設施項目分類及應用PPP的方式

  1、城市基礎設施分類

  根據城市基礎設施的行業性質及用途,分為以下七類。

  1)、涉水項目:包括城鎮供水、排水、雨水收集利用、中水回用、污水處理廠和管網以及水環境治理工程等。

  2)、燃氣和能源項目:包括管道燃氣、CNG燃氣、LNG燃氣、加氣站、加油站及管網等。

  3)、環衛環保項目:包括垃圾收運系統及生活垃圾焚燒、衛生填埋、填埋氣利用工程,餐廚垃圾焚燒處理,建筑垃圾綜合利用等。

  4)、城市道路交通及園林綠化項目:包括軌道交通、公共交通、道路橋梁、園林綠化等。

  5)、綜合管廊項目:包括城市共同溝、綜合管廊等。

  6)、供熱項目:包括熱源廠、供熱管網、換熱站等。

  7)、市政公用設施管養項目:包括道路清掃保潔、公廁管理、市政照明、道路橋梁維護、園林綠化管理養護等。

  2 、應用PPP的方式

  按照上述七類項目的經營特性及向使用者收費的可行性,實施不同的PPP模式。

  1)、采用合資合作和特許經營方式。

  此類項目收費或價格形成機制較為健全,可以通過“使用者付費”實現投資回報的項目。如涉水項目中的城鎮供水,城市煤氣、天然氣、液化石油氣、管道燃氣、CNG燃氣、LNG燃氣、加氣站等項目,城市供熱等項目。

  2)、采用政府購買服務、特許經營組合方式。

  此類項目雖然可以回收部分投資、保本或微利經營,但建設周期長、投資多、風險大、回收期長或者壟斷性等特點,單靠市場機制難以達到供求平衡,需要政府參與投資經營,并且應以控股和參股等方式進行。準經營性項目實施特許經營和政府購買服務相結合。如綜合管廊、軌道交通(城際交通)、公共交通項目,涉水項目中的污水處理、中水回用等廠網一體化項目,環衛環保項目中的垃圾收運系統及生活垃圾處理焚燒、衛生填埋、填埋氣利用工程,餐廚垃圾處理工程、建筑垃圾綜合利用等收運處一體化項目。

  3)、采用政府購買服務方式。

  此類項目經濟上的顯著特點是為社會提供的服務,以非盈利為目的,使用功能不收取費用或只收取少量費用。如涉水項目中的城鎮排水、雨水收集利用、排水管網、水環境治理項目,市政公用中的道路清掃保潔、公廁管理、市政照明、道路橋梁維護、園林綠化管養項目等。

  3、PPP項目承接主體的準入條件

  按照PPP項目形成特點和項目特性,需要規范設置必要的社會投資人準入門檻,保障社會大眾和政府的權益,主要方面如下:

  1)、信用與信譽良好。

  投資人要有良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債能力;重合同、守信用,具有社會責任感。

  2)、具有建設營造、經營管理、運營維護同類工程的業績、資質或經驗。

  投資人或投資人組成的聯合體要有良好的業績與技術能力,必須具備相應的專業資質資格,經驗豐富。

  3)、資金充足,具有較強的財務與融資能力 。

  投資人要具備良好的財務實力與融資能力,具有良好的銀行資信、財務狀況及相應的償債能力及同類項目成功的盈利模式和競爭模式。

  4)、專業知識與技術力量雄厚。

  投資人要具備專業的PPP人才、技術人才、財經人才與管理人才團隊。

  5)、設備配置等要素實力良好。

  投資人要擁有專業的設備及完成服務所必須的其他重要要素資源。

  6)、質量安全管理體系完善。

  近三年內沒有發生過重大生產安全和質量事故,投資人主動防范的意識強、措施得力,合規性較好。具有獨立法人資格;能遵從合同合法合規運營。

  在設置具體PPP項目準入條件時,應遵循“公開、公平、公正”的原則,注意準入條件設置的規范、合理和可操作性。

  4 、PPP模式運作的基本流程

  (一)項目前期準備階段

  在PPP模式中,項目前期準備階段包括項目發起和項目準備兩個部分。

  1、項目發起。

  項目發起階段的工作主要內容包括啟

  動準備和前期調研:組建項目實施班子、制定整體工作計劃、開展項目調查等。

  實施PPP模式是一個系統工程,其復雜、專業程度極高。一要組建一個PPP項目實施團隊,由市政府牽頭,規劃、建設、土地、發改、財政、審計、國資委、法制辦等部門組成領導小組;二是制定具體工作實施方案,明確部門責任分工、目標任務和實施工作計劃安排等;三要根據城市總體規劃和近期建設規劃,由政府組織相關部門或機構梳理城市基礎設施領域擬新建項目和存量項目,決定可以通過PPP模式運作的具體項目清單,構建PPP項目庫。

  2、項目準備。

  項目準備階段工作主要是項目策劃實施方案研究和編制:一是聘請顧問團隊;二是項目協議;三是開展項目的前期論證,確定項目范圍和實施內容(項目建設規模、主要內容和總投資);四是前期溝通,研究項目模式,設計項目結構,編制項目實施方案;五是設計項目主要商業原則;六是財務分析,編制財務模型;七是確定投資人比選方式和原則(確定投資人應具備的條件和能力及招標方式;雙方的主要權利和義務);八是組織相關單位討論方案;九是實施方案公示和報批。

  在項目實施的最初階段,需要考慮項目的可融資方式和財政是否負擔得起,并要評估傳統方式與PPP方式之間的效率比較,分析該項目是否適合采用PPP方式,擬定項目協議。

  聘請專業咨詢機構,負責研究項目模式,設計項目結構,編制項目實施方案,關鍵是設計項目主要商業原則,進行財務分析,編制財務模型。組織專家對項目實施方案進行論證,并報市政府批準和省住房城鄉建設廳備案。

  (二)項目招投標實施階段。

  項目招投標實施階段包括協議編制、競爭性程序、簽署協議三個部分。

  1、協議編制。細化研究協議文件編制:研究和分析項目的技術、商務邊界條件(如:投資、運營成本與收益測算,回購總價、回購期限與方式,回購資金來源安排和支付計劃);落實建設內容分工、投資范圍(投資建設期限、工程質量要求和監管措施);研究和編制項目協議等法律文件(項目移交方式及程序、項目履約保障措施、項目風險和應對措施等);落實招標條件。

  2、競爭性程序。主要包括:發布項目信息;投標人

  準備投標文件;制定評標標準、評標細則和評標程序;成立評標工作組,開標、組織評標;編寫評標報告,推薦候選人;與候選人澄清談判。

  3、簽署協議。先草簽項目協議,中標人在約定時間

  內辦理好項目公司成立的有關事宜,資金到位,政府配合完成資產交割及項目審批有關事宜,正式與項目公司簽約。

  (三)項目實施階段。

  實施階段包括項目建設和項目運營兩個部分。

  1、項目建設。首先,項目公司與各聯合單位簽訂正式

  合同,包括貸款合同、設計合同、建設合同、保險合同以及其他咨詢、管理合同等;其次,項目公司組織各相關單位進行項目開發。在開發過程中,政府及相關部門對項目開發的過程進行監督,出現不符合合同的情況及時與項目公司溝通,并確定責任主體。工程驗收試運營合格以后,開發階段結束,項目進入運營階段。

  2、項目運營。政府與項目公司簽訂特許經營權協議,

  約定特許經營期限。在整個項目運營期間,項目公司應按照協議要求對項目設施進行運營、維護。為了確保項目的運營和維護按協定進行,政府、貸款人、投資者和社會居民都擁有對項目進行監督的權利。

  (四)合同終結階段。

  轉移中止是項目運作的最后一個階段,包括項目移交和項目公司解散等內容。

  1、項目移交。特許經營期滿后,項目公司要將項目的

  經營權(或所有權與經營權同時)向政府移交。在移交時,政府應注意項目是否處于良好運營和維護狀態,以便保證項目的繼續運營和服務提供的質量。

  2、項目公司清算。項目移交以后,項目公司的業務隨之中止。因此,項目公司應按合同要求及有關規定到有關部門辦理清算、注銷等相關手續。

  5 、實施PPP模式的法律文本要點

  (一)基礎設施市場化投融資項目的法律文本概述

  基礎設施市場化投融資項目在不同階段設計不同類型的法律文本,主要包括資格審查文件、招標文件、投標文件、評標文件及項目合同的法律文本。上述文件構成了基礎設施市場化投融資項目運作實施的法律文件體系。在正確把握各個文件的高年、內容和格式的基礎上,能科學合理地編制并運用相關文件對于確保項目的規范運作及成功實施具有重要意義。

  (二)資格審查法律文本

  1、資格審查文件的概念。資格審查文件是指招標人根據招標項目的要求,在招標公告或者投標邀請書中要求潛在投標人提供的,能夠證明其具備參加投標競爭資格條件的文件。

  2、資格審查文件的內容和格式。從實務操作的角度來看,基礎設施的投融資項目資格審查文件的核心內容包括項目概況、資格審查申請文件、資格審查申請文件格式、資格審查的原則和程序、資格審查標準等方面。以下列舉資格審查文件的一般性參考內容及對應內容。在實際操作中應根據項目的具體特點及資格審查方式予以靈活運用。

  (1)項目概況。向潛在投標人介紹項目的情況,包括但不限于項目名稱、招標人、項目規模、招標內容等。

  (2)資格審查申請人需要提交的申請文件。包括公司章程及法律地位證明、項目經驗和業績資料證明、技術能力及管理能力證明、財務能力及實力證明、公司履約記錄等。

  (3)聯合體需要提交的資格審查申請文件。對以聯合體形式參與投標競爭的潛在投標人,除要求每一聯合體成員均需提交第(2)條要求提交的申請資料文件,還要明確聯合體的牽頭人條件及相應的其他要求。

  (4)資格審查原則和程序。告知潛在投標人資格審查的原則和程序

  (5)資格審查申請文件的特定格式。告知潛在投標人資格審查申請文件的格式要求。

  (6)資格審查標準。包括經驗和業績記錄的資格評審標準、技術能力和管理能力的資格評審標準、財務能力和市里的資格評審標準、法律要求的資格評審標準等。

  (三)招標法律文本

  1、招標文件的概念。招標文件是指招標人向潛在投標人發出的,旨在向其提供編寫投標文件所需的資料并向其通報招標投標將依據的規則和程序等內容的書面文件。招標文件是招標投標過程中最重要的文件之一。

  2、招標文件的組成和內容

  (1)招標文件的一般構成。一般包括:招標公告和投標邀請書、投標人須知、擬簽訂合同、技術條款等。

  招標公告是公開媒體上發布的,邀請非特定多數投資人參加項目投標的正式文件,適用于公開招標。

  投標邀請書是非公開的、邀請特定多數投資人參加項目投標的正式文件。適用于邀請招標,或者公開招標經過資格審查后符合資格條件的情況。

  投標人知悉招標公告或者收到投標邀請書后,可購買招標文件。招標文件由以下幾份文件組成:投標人須知、擬簽訂合同(包括合同主要條款和合同樣式)、技術條款(包括擬招標項目的技術標準、規格、使用要求以及圖紙等),以及附件和其它要求招標人提供的材料。

  投標人須知包括招標項目概況、對投標文件內容的要求、對投標文件格式的要求、參與招投標的原則和程序、對投標報價的要求、評價標準和評價方法、附件和其他要求投標人提供的材料。

  擬簽訂的合同包括合同的主要條款和合同格式,是招標人事先草擬好的。主要體現了招標人的意志,合同的實質性條款和內容要求投標人必須響應。本著與資本市場需求匹配并提高招標成功率的原則,合同一般都會按照簽署第五章提到的風險分配原則,在內容中合理分配雙方的責、權、利。

  技術條款包括擬招標項目的技術標準、規格、使用要求以及圖紙等。這部分內容可以使投標人更加詳盡地了解擬投標項目的基本情況,為其是否參與項目投標以及投標報價決策提供參考。

  各類招標文件都包括前述幾項基本內容。針對不用類型項目,有關部委又結合行業特點,對招標文件的內容構成做了一些特殊規定。比如,對工程施工招標文件,《工程建設項目施工招標投標辦法》增加了“對采用工程量清單招標的,必須提供工程量清單”;對勘察設計招標文件,《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》增加了“勘察設計范圍”和“對勘察設計進度、階段與深度要求,勘察設計費用支付方式,對未中標人是否給予補償及補償標準”等規定。

  (2)實質性要求和條件必須列為招標文件的重要內容。按照《招標投標法》規定,招標文件中必須包括項目的技術要求、技術標準、對投標人資格審查的標準、投標報價要求、評標標準、標段、供氣和擬簽訂合同的主要條款等實質性要求和條件。也就是說,招標人根據項目特點和招標項目的具體要求,還應將其他許多重要內容作為實質性條款列入招標文件。根據國務院有關部門已經制定發布的工程施工、貨物、服務以及機電產品國際招標投標等管理辦法的規定,除了《招標投標法》規定之外,招標文件中的實質性要求和條件還應當包括:明確規定投標保證經的數額、方式和交納方法;明確規定投標有效期和出特殊情況的處理辦法;明確規定基礎設施交付期限和提供服務的時間;明確規定是否允許價格調整及調整方法;明確規定是否要求提交備選方案及備選方案的評審辦法;明確規定是否允許聯合體投標及相應要求;對采用工程量清單招標的,應當明確規定提供工程量清單及相應要求;明確規定對投標文件的簽署及密封要求等。

  (四)投標法律文本

  1、投標文件的組成。投標文件時投標人在通過了招標項目的資格預審(如采用預審方式)以后,按照招標文件的要求而制定的響應文件。該文件應對投標人完成擬投標項目的能力、報價,以及在擬投標項目中準備投入人力、物力、財力等方面的情況進行描述。投標文件通常由投標人致函、授權委托書、投標人資格文件、共同投標協議(適用于聯合體)、技術和管理方案、財務方案、法律方案、投資人報價文件、投標保函及其他等部分組成。

  2、投標文件的格式。以下給出投標文件的一般性參考格式及對應內容,在實際操作中可根據項目特點及招標文件的具體要求靈活運用。

  (1)投標人致函。潛在投標人書面對招標文件中的實質性要求作出承諾,包括但不限于:響應招標文件中擬簽訂的實質性合同條款;一旦被選為中標人履行中標人義務;承諾投標文件真實、準確、完整、有效。

  (2)授權委托書/聯合體授權委托書。潛在投標人的法定代表人授權為投標之目的委托代理人,承諾委托代理人在投標活動過程中簽署、協商、遞交文件和處理與投標活動相關的一切事務具有法律效力。

  (3)投標人資格文件。按招標文件的規定遞交如下材料(包括但不限于):公司章程及法律地位證明;項目經驗和業績資料證明;技術能力及管理能力證明;財務能力及實力證明。

  (4)共同投標協議(僅適用于聯合體投標)。按照招標文件要求提供聯合體投標協議,約定聯合體各方的權利和義務。

  (5)技術和管理方案。按招標文件的規定遞交如下文件:為實施項目提出的建設、運營、維護的更先進的技術建議和改造的合理化建議;為實施項目擬組建合理完整的項目管理機構,包含項目管理機構的部門機構設置、各專業人員配置、人員業績經驗等內容;招標文件規定的技術及管理方面的其他方案。

  (6)財務方案。按招標文件的規定遞交如下文件(包括但不限于):項目的融資計劃,包括詳述資金來源和使用計劃、資金成本、項目風險分配分析、資本結構、預計融資交割時間及其他重大事件進度表;資金到位的有效措施,緊急狀態下的資金應對方案;項目的財務分析。

  (7)法律方案。按招標文件的規定遞交如下材料(包括但不限于):對擬簽訂合同的實質性條款的逐條響應;在招標文件規定的范圍內提出《項目合同偏差意見表》。

  (8)投資人報價文件。按照招標文件的規定對招標標的提出報價。

  (9)投標保函/投標保證金。按照招標文件規定的格式和金額提交的相應的投標保函或保證金。

  3、投標文件的編制與遞交

  (1)投標文件的編制。基礎設施投融資項目實踐中,招標文件通常會對投標文件的編制提出具體要求,不同項目類型的招標文件要求也有所區別。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件做出響應,如任何一項實質性要求不能滿足,投標文件將會被拒絕。實質性要求和條件是指招標文件中有關招標項目的價格、計劃、技術規范、合同主要條款等。因此,響應招標文件的要求是投標文件編制的基本前提。投標人應認真研究、正確理解招標文件的全部內容,并按要求編制投標文件。

  (2)投標文件的遞交。對于投標文件的送達,應注意以下幾個問題:一是投標文件的提交截止時間。招標文件中通常會明確規定投標文件提交的時間,投標文件必須在招標文件規定的投標截止時間之前送達。二是投標文件的送達方式。投標文件可以直接送達,即投標人派授權代表直接將投標文件按照規定的時間和地點送達,也可以通過郵寄方式送達。郵寄方式送達應以招標人實際收到時間為準,而不是以“郵戳為準”。三是投標文件的送達地點。投標人應嚴格按照招標文件規定的地址送達,特別是采用郵寄送達方式的,更需詳細核實地址。投標人因遞交地點發生錯誤而逾期送達投標文件的,將被招標人拒絕接收。

  (五)評標法律文本

  1、評標文件的概念。評標文件是指招標人為了使得評標工作按照法律及相關規定順利實施而編制的指導文件,包括評標工作紀律、評標工作概述、評標工作程序、評標細則標準等部分。

  2、評標文件的內容。以下給出評標文件的一般性參考格式及對應內容,在實際操作中可根據項目特點及招標文件的具體要求靈活運用。

  (1)評標工作紀律。根據國家法律及其他規定制定評標紀律。

  (2)評標工作概述。一是評標工作時間安排。詳細列明評標工作開始及結束的時間安排。二是評標辦法。根據項目的具體特點制定科學合理的評標辦法,招標文件已約定評標辦法的通常不得隨意改變。三是評標委員會。根據法律規定的要求成立評標委員會,確定評標專家的數量及各專業專家的人選。四是評標委員會秘書組和會務組。評標委員會下設秘書組和會務組全面支持評標專家的工作并做好后勤保障。

  (3)評標工作程序。一是投標文件的符合性審查:根據招標文件的要求列明投標文件符合性審查的標準。二是全面閱讀招標文件和投標文件:熟悉投標文件及投標文件的結構和主要內容,為綜合評估做準備。三是要求投標人進行澄清(如有):為協助審查、比較和評估投標文件,向投標人發出書面澄清通知(如有必要),要求投標人對其投標文件進行澄清。四是分析投標文件并匯總評標專家意見:列明據招標文件規定的評標原則和方法及評標文件規定的評標細則進行分析、打分及排序的具體安排。五是起草評標報告草案:列明起草評標報告草案的具體安排。六是形成評標報告:列明形成正式評標報告的具體安排。七是招標人公布評標結果:列明招標人公布的方式及公布之后的談判工作安排。

  (4)評標工作具體安排。在評標工作起始時間范圍內,詳細安排具體評標工作的先后順序。

  (5)評標細則。對應招標文件的要求,評標細則包括:一是技術及管理方案評標細則;二是財務方案評標細則;三是法律方案評標細則。

  招標人應按照評標文件的要求組織評標,根據評標委員會推薦的中標候選人的先后順序進行澄清談判,并最終確定招標結果。

  (六)談判法律文本

  1、談判文件的準備。這里所講的談判,是指評標結束后中標候選人應邀與招標人按照招標文件要求進行的合同澄清及談判。

  在談判之前,招標人通常會起草一份談判文件,作為談判雙方澄清、確定最終意見的藍本。談判文件中至少應當明確談判程序、談判內容及評定標準等事項。

  在基礎設施投融資項目實際操作中,談判的核心內容是投標人在投標文件法律方案中所提交的《項目合同偏差意見表》中對招標文件非實質性合同條款的修改建議。談判雙方須針對中標候選人所提出的非實質性合同條款修改建議的合法性、合理性及可行性進行磋商。

  2、談判文件的簽署和管理。通常來講,基礎設施投融資項目的投資金額較大,社會影響較為深遠,相應的合同條款也較為復雜。在實際操作中,若招標人未能與排名第一的中標候選人達成一致,則會轉向與排名位次居其次的候選人談判,以此類推。

  談判如需進行多輪,則須以談判文件為基礎,以談判備忘錄的形式及時確認每一輪的談判成果,直至雙方對所有問題均達成一致。雙方的授權代表人應在每輪談判成果文件上簽字確認,并各執一份留檔保存。經雙方簽字確認的談判文件結合招標文件中的合同文本將作為雙方最終訂立項目合同的法律依據。

  (七)項目合同

  1、項目合同的基本概念。項目合同是指作為招標人的政府與通過項目法人招標選擇的中標人(社會投資人)依法訂立的約定了雙方權利義務及風險分配的協議。

  基礎設施投融資項目大多與市政公用行業聯系緊密,在市政公用事業投融資體制改革過程中,2002年建設部頒布的《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》(建城〔2002〕272號)及隨后一系列鼓勵公用事業市場化運作的政策進一步推動了以特許經營為主要方式的公用事業市場化進程。如此一來,基礎設施投融資項目與特許經營變得關系密切。2004年建設部又下發了《關于印發城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本的通知》(建城〔2004〕162號),使得公用事業行業特許經營項目有了可以參照的示范文本,因此,以下將著重介紹特許經營協議的組成。

  2、項目合同的組成。基礎設施投融資項目的合同根據特許經營的模式可以分為投資型特許權經營協議和經營性特許權經營協議,以下將分別介紹其各自的重要組成部分。

  (1)投資型特許經營模式的特許權協議內容。包括特許經營權的具體內容和范圍(如產品或服務種類、地域范圍等);有關資本性投資的規定;產品或服務價格;產品或服務質量;產品或服務銷售數量;銷售收入結算;重要生產要素采購;關于保證持續提供公用產品或服務的規定;運營和資產管理辦法;特許權取得人的信息報告義務;混業經營限制;一般補償;資產移交;爭議解決;特許權的更改或終止;特許權協議終止的補償;其他。

  (2)經營型特許經營模式的特許權協議內容。包括委托或租賃經營資產的范圍;提供產品、服務的數量和質量;對管理費、租金或經營收入定價;激勵機制(對特許權取得人超額完成協議目標的獎勵或懲罰的規定);委托資產的維護和保養義務;關于資本性支出的規定;協議生效后和協議終止時對資產移交的規定;特許權取得人的報告義務;合同履約擔保;爭議解決;合同變更和終止;其他。

  3、項目合同的訂立

  (1)訂立合同的原則。一是平等原則。合同當事人的法律地位平等,即享有民事權利和承擔民事義務的資格是平等的,一方不得將自己的意志強加給另一方。市場經濟中交易雙方的關系實質上是一種平等的契約關系,因此,在訂立合同中一方當事人的意思表示必須是完全自愿的,不能是在強迫和壓力下所做出的非自愿的意思表示。因為合同是平等主體之間的法律行為,只有訂立合同的當事人平等協商,才有可能訂立意思表示一致的協議。二是自愿原則。合同當事人依法享有自愿訂立合同的權利,不受任何單位和個人的非法干預。合同法中的自愿原則,是合同自由的具體體現。民事主體在民事活動中享有自主決策權,其合同的民事權利可以抗御非正當行使的國家權力,也不受其他民事主體的非法干預。合同法中的自愿原則有以下含義:

  第一,合同當事人有訂立或者不訂立合同的自由;

  第二,當事人有選擇合同相對人、合同內容和合同形式的自由,即有權決定于誰訂立合同、有權擬定或者接受合同條款、有權以書面或者口頭形式訂立合同。

  三是公平原則。合同當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。在合同的訂立和履行中,合同當事人應當正當行使合同權利和履行合同義務,兼顧他人利益,使當事人的利益能夠均衡。在雙方合同中,一方當事人在享有權利的同時,也要承擔相應義務,取得的利益要與付出的代價相適應。

  四是誠實信用原則。合同當事人在訂立合同、行使權力、履行義務中,都應當遵循誠實信用原則。這是市場經濟活動中形成的道德規則,它要求人們在交易活動(訂立和履行合同)中講究信用,恪守諾言,誠實不欺。在行使權力時應當充分尊重他人和社會的利益,對約定的義務要忠實履行。五是合法性原則。合同當事人在訂立及履行合同時,合同形式和內容各構成要件必須符合法律要求,尤其是符合國家強行性法律的要求,不違背社會公共利益,不擾亂社會經濟秩序。

  (2)訂立合同的要求。招標人與中標人簽訂合同,除必須按照《合同法》基本要求簽訂外,還必須遵循《招標投標法》的有關特殊規定。

  一是訂立合同的形式要求。按照《招標投標法》的規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。即:法律要求中標通知書發出后雙方應當訂立書面合同。因此,通過招標訂立的合同是要式合同。

  二是訂立合同的內容要求。應當按照招標文件和中標人的投標文件確定合同內容。招標文件與投標文件應當包括合同的全部內容。所有的合同內容都應當在招標文件中有體現:一部分合同內容是確定的,不容投標人變更的,如技術要求等,否則就構成重大偏差;另一部分是要求投標人明確的,如報價。投標文件只能按照招標文件要求編制,因此,如果出現合同應當具備的內容在招標文件中沒有明確,也沒有要求投標文件明確的情況時,則責任應當由招標人承擔。

  三是訂立合同的時間要求。中標通知書發出后,應當盡快訂立合同。這是招標人提高采購效率、投標人降低成本的基本要求。如果訂立合同的時間拖得太長,市場情況發生變化,也會使投標報價時的競爭失去意義。因此,《招標投標法》第46條規定“投標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”《評標委員會和評標方法暫行規定》第49條規定:“中標人確定后,招標人應向中標人發出中標通知書,同時通知未中標人,并與中標人在30個工作日之內簽訂合同”。

  四是訂立合同接受監督的要求。在合同訂立過程中,投標招標監督部門仍然要進行監督。《招標投標法》第47條規定:“依法必須進行招標的項目,招標人應當自確定中標人之日起15日內,向有關行政監督部門提交招標投標情況報告”。

  五是按照招標文件范本訂立合同的要求。招標人與中標人簽訂合同一般符合城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本的合同條款及格式的規定。

  在項目實踐中,最重要的法律文本是招標文件、投標文件和項目合同法律文本。從締約的程序來看,招標文件、投標文件和項目合同分別對應著締約的三個階段―要約邀請、要約和承諾。招標文件就是向非特定多數(或者特定)潛在投資人發出的訂立合同的要約邀請;投標人遞交投標文件相當于要約;而通過評標、澄清和談判,投標人和招標人最終達成相互承諾,項目合同的達成和簽署代表締約過程的結束。

  政府在起草招標文件時,應體現自己的意志,在合理的范圍內保護自己的合法權益,降低運作項目的風險,但是這種保護應遵循合理風險分配原則,不能超過適當的程度。因為投標人一般在其熟悉的專業領域具有豐富經驗,可以更加合理的控制風險,但在項目建設的另外一些領域(如征地拆遷、完成前期工作等)并不具有這種能力,如果分配給投標人的風險過多,將導致其過高估計風險。在報價時相應要求較高的公共產品(或服務)價格,這種情況對政府是不利的。更為嚴重的是,如果招標文件中的風險分配過于不合理,投標人就有可能認為項目根本不可行而不參與投標,這就會帶來流標的風險。實踐中,確實有一些自身條件比較好的項目,因為招標文件過于傾向招標人,使得投標人普遍心存疑慮、放棄投標而導致流標。因此,理性而富于招商經驗的政府一般都會在咨詢顧問團隊的協助下,按照第五章的風險分配原則來制訂招標文件,以保證項目招商和未來實施的順利。

  在制作投標文件時,投標人把更多關注放在報價和投標文件的內容上,但在實踐中,投標文件的形式也同樣重要。一是招標文件要求的投標資料非常豐富,評標時間又非常有限,如果投標人不按統一形式提交資料,將不利于評標人快速定位有效信息,并給出合理評價,這對投標人不利。二是投標文件中有些格式的規定事關重大。比如投標文件的簽署,有的招標文件要求投標人每頁小簽,有的要求投標文件密封加蓋法人印鑒,有的要求投標文件中不能出現投標人的信息,否則廢標。但在實際中,時常發現違反上述形式規定而被廢標的,這樣的失誤十分遺憾。因此,各條線的同志們在操作PPP項目時一定要注意關鍵節點,謹小慎微、做好細節。

 

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